W systemie pozyskiwania środków inwestycyjnych na terytorium RP istnieje luka prawna lub brak interpretacji Urzędu Kontroli Nadzoru Finansowego (UKNF) w zakresie utworzenia i funkcjonowania spółki inwestycyjnej w formule uproszczonej tak zwane ASI (Alternatywna Spółka Inwestycyjna) i uzyskania stosownej licencji UKNF
Generalnym rozróżnieniem tego typu spółek jest wielkość aktywów, którymi zarządzają, która jest istotnie mniejsza od aktywów zarządzanych przez regularne spółki zarządzające funduszami inwestycyjnymi (TFI).
Wątpliwości podjęcia działań tworzenia ASI w Polsce dotyczą braku wykładni rozróżniania inwestorów przez ASI mimo, że przepisy prawa generalnie narzucają obowiązek rozróżniania inwestorów na detalicznych i na profesjonalnych.
Inwestorzy detaliczni podlegają szczególnej ochronie, które generują wysokie koszty. Polega to między innymi na rygorystycznych przepisach dotyczących sposobu oferowania im produktów finansowych oraz specjalnej organizacji podmiotów oferujących im te produkty.
Inwestorzy profesjonalni nie podlegają takiej ochronie, gdyż z definicji wynika, że potrafią oni sami ocenić produkt oraz ryzyka związane z nabywaniem określonych produktów. Prawo w ich przypadku wyróżnia dwa rodzaje podmiotów profesjonalnych.
Jeden rodzaj to podmioty profesjonalne wyróżnione w ustawie, jak na przykład banki.
Drugi sposób zakwalifikowania podmiotu jako profesjonalnego to wykonanie przez instytucję finansową określonych czynności, które pozwalają na zakwalifikowanie osoby fizycznej lub prawnej do grupy podmiotów profesjonalnych. W szczególności taką procedurą może być na przykład ankieta oparta o wytyczne MIFID, analogicznie jak w przypadku domów maklerskich.
Niestety w polskim systemie prawnym brak jest wskazania wprost lub wykładni UKNF, w jaki sposób spółka działająca w ramach licencji AFI może weryfikować klientów, jako profesjonalnych lub czy może stosować ankiety oparte o wytyczne MIFID do kwalifikacji podmiotów jako detalicznych lub profesjonalnych.
W związku z powyższym istotne jest rozstrzygnięcie prawne lub w drodze interpretacji UKNF:
- Jak należy przeprowadzać klasyfikację klientów ASI?
- Czy w przypadku ASI zakwalifikowanie do kategorii „podmiotu profesjonalnego” może następować na podstawie wewnętrznej procedury opartej o wytyczne MIFiD[1]?
- Czy powyższy sposób postępowania w ASI zapewni wypełnienie przepisu art. 70 ust 1 Ustawy o Funduszach?
Zgodnie z Art. 70f. ust. 1 Ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej Ustawa o Funduszach) Alternatywna Spółka Inwestycyjna (ASI) może być wprowadzana do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej:
1) wśród klientów profesjonalnych;
2) wśród klientów detalicznych
W związku z tym istnieje potrzeba klasyfikowania klientów, którym ASI zamierza oferować swoje prawa uczestnictwa i podziału ich na:
- klientów profesjonalnych
- klientów detalicznych.
Ustawa o Funduszach w art. 2 pkt 13a podpunkt n) wskazuje, że Ilekroć mowa o „kliencie profesjonalnym” – rozumie się przez to podmiot, na którego rzecz jest lub ma być świadczona usługa, albo któremu proponowane jest nabycie jednostek uczestnictwa, objęcie certyfikatów inwestycyjnych albo nabycie lub objęcie praw uczestnictwa alternatywnej spółki inwestycyjnej, posiadający doświadczenie i wiedzę pozwalające na podejmowanie właściwych decyzji inwestycyjnych, jak również na właściwą ocenę ryzyka związanego z tymi decyzjami, który jest:
a) bankiem krajowym, bankiem zagranicznym lub instytucją kredytową,
b) firmą inwestycyjną,
n) podmiotem innym niż wskazane w lit. a–m, który jest traktowany jak klient profesjonalny;
Próba sklasyfikowania podmiotu, jako „podmiotu profesjonalnego”, zgodnie z zapisami art. 70k ust.1[2] Ustawy o Funduszach rodzi pytanie o sposób przeprowadzenia tejże klasyfikacji, w szczególności co do sposobu sprawdzenia wiedzy i doświadczenia podmiotu ubiegającego się o status „podmiotu profesjonalnego”.
Sposób klasyfikowania klientów na podmioty profesjonalne i detaliczne jest opisany szczegółowo w Rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 30 maja 2018 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych, jednak dotyczy ono wyłącznie firm inwestycyjnych.
Firmę inwestycyjną definiuje z kolei Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. W art. 3 pkt 33 tej Ustawy znajdujemy definicję firmy inwestycyjnej, jako: „ … dom maklerski, bank prowadzący działalność maklerską, zagraniczną firmę inwestycyjną prowadzącą działalność maklerską na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zagraniczną osobę prawną z siedzibą na terytorium państwa innego niż państwo członkowskie, prowadzącą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalność maklerską”
Zgodnie z tą definicją ASI nie wykonuje
działalności maklerskiej, gdyż jej działalność nie wchodzi w zakres
definicji działalności maklerskiej zawarty z kolei w Ustawie o obrocie
instrumentami finansowymi w art. 69 pkt 2. ASI nie jest więc również firma
inwestycyjną.
[1] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE
[2] Zarządzający ASI, na wniosek podmiotu innego niż określony w art. 2 pkt 13a lit. a–m oraz w zakresie określonym w takim wniosku, może traktować ten podmiot jak klienta profesjonalnego, pod warunkiem, że podmiot ten posiada wiedzę i doświadczenie pozwalające na podejmowanie właściwych decyzji inwestycyjnych oraz właściwą ocenę ryzyka związanego z tymi decyzjami. Przed uwzględnieniem wniosku zarządzający ASI ustala wiedzę tego podmiotu o zasadach traktowania klientów profesjonalnych w zakresie, którego wniosek dotyczy.